La voz y la escucha judicializada del niño/a, adolescente y joven.

Dra. Clara Obligado

LA ESCUCHA DEL NIÑO/A, ADOLESCENTE O JOVEN DESDE LA JURISDICCIÓN

Este apartado debe iniciarse recordando y analizando La Convención por los Derechos del Niño, en lo pertinente:

“Artículo 12. El niño debe ser escuchado cada vez que se toman decisiones que lo afectan directamente.”

“Artículo 13. El niño tiene el derecho de poder decir lo que piensa, con los medios que prefiera.”

Artículos que deben interpretarse en el siguiente sentido conforme la CDN:

1-DERECHO DEL NIÑO O JOVEN A EXPRESAR SU OPINIÓN LIBREMENTE,

2.-OBLIGACIÓN DEL ESTADO, A TRAVÉS DE LOS JUECES O AUTORIDAD ADMINISTRATIVA, DE DARLE OPORTUNIDAD DE SER ESCUCHADO EN UN PROCESO JUDICIAL O ADMINISTRATIVO.-

B.1-¿OÍR O ESCUCHAR?

El análisis de la normativa nos impone un interrogante, ¿los operadores jurisdiccionales, debemos “oír” o “escuchar” a los niños/as, adolescentes o jóvenes?

Mucho se ha debatido al respecto y previo a responder tal interrogante, señalo los siguientes presupuestos legales-constitucionales y empíricos:

• SER OÍDO REPRESENTA EL EJE DEL MECANISMO CONSTITUCIONAL;

• SOPORTE DE DERECHOS HUMANOS Y DE LA DIGNIDAD DE HOMBRES, MUJERES, NIÑOS, NIÑAS, ADOLESCENTES Y JÓVENES;

• ES CONSTITUTIVO DE TODOS LOS PROCESOS JURÍDICOS: DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

• SOSTÉN DE LA DEBIDA DEFENSA MANDATO CONSTITUCIONAL DE AFIANZAR LA JUSTICIA

Conforme lo señalado, debo concluir que:

• NO PUEDE ATENDERSE A QUIEN NO SE VE, NO SE CONOCE;

• A QUIEN SE “OYE” A TRAVÉS DE LA PALABRA ESCRITA POR OTRO;

• PARA ESCUCHAR ES NECESARIA LA INMEDIACIÓN;

• SE ESCUCHA ACTIVAMENTE CUANDO SE TIENEN LA INTENCIÓN DE SILENCIAR EL INTERIOR DEL RECEPTOR CON LA PERMEABILIDAD DE ESCUCHAR INCLUSO- LOS “GESTOS”, SOPORTE DE LA COMUNICACIÓN VERBAL;

• LA ESCUCHA COMO COMPLEMENTO DE LA COMUNICACIÓN ESCRITA;

• APORTA INTENSIÓN Y CONTEXTO: TODOS LOS SIGNOS –LENGUAJE/GESTO- SON FRAGMENTOS DE UN TEXTO SUPERIOR; TODAVÍA NO DESCIFRADO; QUE ESPERAN SE LOS INTERPRETE.

En consideración a los presupuestos descriptos, construyo, mi respuesta al interrogante: ¿los operadores jurisdiccionales, debemos “oír” o “escuchar” a los niños/as, adolescentes o jóvenes?

El oír es u n fenómeno biológico, se da o no se da, conforme al naturaleza humana, es un ser ahí.

En cambio “escuchar” es una construcción, que requiere del método de la interpretación empática que implica “desentrañar el sentido y alcance da cada uno de los objeto semióticos”.

El lenguaje construye mundos; no lo representa. La comunicación es un proceso constructivo, no un mero carril transmisor. El lenguaje actualiza acontecimientos, transmite sensaciones, con el fin de ejercer influencia para que los participantes del proceso comunicacional compartan esa “sensación”.

Sin gesto, sin inflexión de voz, sin efecto de la mirada que acompañen el discurso, sin interprete-receptor–activo, LA COMUNICACIÓN ES IMAGINARIA.-

B.2. ¿CÓMO ESCUCHAR AL NIÑO/A, ADOLESCENTE, JOVEN

El operador jurisdiccional debe escuchar la voluntad expresa del niño/a, adolescente o joven, y asimismo desentrañar el sentido y alcance de sus ruegos, pedidos o suplicas, mediante, como señalara antes de ahora, un procesos de interpretación empática.

El niño/a, adolescente o joven, debe ser el protagonista de sus propios intereses. Preservar el principio denunciado será la guía rectora del juez como operador interviniente en el conflicto donde se debatan sus intereses.

Sin perjuicio de lo anterior se impone señalar que no se debe colocar al niño en el centro del proceso, sólo darle un lugar. La voluntad del niño no vincula la decisión del juzgador, siendo su participación esencial; HABLAR DEL “INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO” Y ACOMPAÑARLO CON “SU VOZ” y SU “PRESENCIA”–.

El niño debe manifestarse con palabras, miradas o gestos lo que quiera dar a entender frente a la necesidad de resolver una duda, no de manera axiológica –ésta será función del juez- .

Resultan manifestaciones a interpretar:

EXPRESIONES GRAFICAS:

DIBUJOS,

JUEGOS

IMÁGENES;

COMPORTAMIENTO:

LLANTO

RISA,

GRITO,

INDIFERENCIA,

AGRESIÓN.

B.3-. VALORACIÓN

El juez en consideración del mejor interés del niño decidirá teniendo en cuenta su voz , recogida directamente como un dato más de la realidad que lo circunda para ser evaluado conjuntamente con el material probatorio allegado a la causa.

B.4- ¿DEBE EXISTIR UNA EDAD APROPIADA PARA LA ESCUCHA?

La C.D.N. ha decidido no determinar edad alguna para evaluar la validez de la opinión del niño; es por ello que cada caso será de interpretación particular. Que dice la doctrina al respecto:

a.- SI BIEN LA C.D.N. NO ESTABLECE UNA EDAD MÍNIMA SÍ PODRÍA HACERLO EL DERECHO INTERNO SI UTILIZA PAUTAS RAZONABLES, Kemelmajer de Carlucci.

b.- LA OPINIÓN DEL MENOR TIENE UN PESO MÁS SIGNIFICATIVO EN LA MEDIDA QUE EL NIÑO CUENTA CON UN DESARROLLO AFECTIVO Y COGNITIVO, Cecilia Grosman.

Entiendo -acompañando el pensamiento de algunos autores- que como nuestro derecho no fija la edad a partir de la cual el niño podrá ser oído, será el propio juez que interviene en la causa conjuntamente con el equipo técnico del tribunal (asistentes sociales, psicólogos, etc.) quien deberá decidir si ese niño tiene la madurez suficiente para emitir una opinión propia y razonada.

B. 5.- ¿QUE SE ENTIENDE POR CAPACIDAD PROGRESIVA?

La Convención de los Derechos del Niño (CDN) que se basa en el paradigma del niño sujeto de derechos, concibe al niño como una persona con capacidad progresiva en consonancia con la evolución de sus facultades, y así queda plasmado en el art. 5* que establece como límite al ejercicio de la función parental precisamente el respeto por la autonomía progresiva del niño/a y adolescente.

Como sostienen Minyerski y Herrera el régimen jurídico de la capacidad civil previsto en el Código Civil ha sido puesto en jaque desde la incorporación y posterior jerarquización de la Convención sobre los Derechos del Niño.

Las leyes 26.061; 13.634 modif. 13.645 y en tanto normas que hacen operativa la CDN, se articula sobre el paradigma del niño como sujeto de derechos, y por ello expresamente contempla el deber de valorar la edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales del niño/a y adolescente; a fin de respetar el interés superior del niño (art. 3*).

En consecuencia, nos encontramos con normas de igual jerarquía normativa (emanadas del Congreso Nacional) que regulan una idéntica materia pero que se sustentan en diferentes paradigmas, provocando el desafío de buscar una solución armonizadora como paso previo a la declaración de inconstitucionalidad de las normas contenidas en el Código Civil, dado el carácter restrictivo de una declaración de tal naturaleza.-

El niño es el hombre del futuro al que hay que contener, cobijar, dar lugar. Así como en la familia no puede otorgarse a los padres el derecho absoluto sobre sus hijos, tampoco puede otorgarse a un individuo el derecho de disponer de otro, sea que provenga de la masa anónima o de una clase privilegiada en saber, de la política o en el caso de la justicia.

Por todo lo planteado es fundamental salir de la encerrona, no paralizarse para dejar de sentir temor y atrevernos a escuchar, informar y respetar los derechos que le son propios a los niños por ser personas. De lo contrario se cristalizaría la situación que con tanta crudeza define Francoise Dolto: «Para el adulto es un escándalo que el ser humano en estado de infancia sea su igual».

B.6. EFICACIA-EFECTIVIDAD MATERIAL DE LAS LEYES DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS/AS, ADOLESCENTES Y JÓVENES.

Para concluir el tema que nos ocupa, es importante que señale que no sólo se debe escuchar al niño desde la eficacia formal de las normas sino también desde la efectividad material de las mismas, por ello para logar mayor respeto y vigencia de los derechos fundamentales -en el caso el derecho del niño/a, adolescente y joven a ser escuchado- se requiere:

A.- PODER JUDICIAL CON ALTÍSIMOS NIVELES DE FORMACIÓN, INDEPENDIENTE Y ACTIVO;

B.- REFORMAS LEGALES;

C.- EDUCACIÓN JURÍDICA DE GRADO Y POSGRADO QUE INTEGRE EN SUS PLANES DE ESTUDIOS LA TEMÁTICA VINCULADA CON LOS MENORES DE EDAD;

D.- IMPLEMENTACIÓN CONCRETA DE POLÍTICAS PÚBLICAS QUE GARANTICEN LA PROTECCIÓN REAL Y UNIVERSAL DE LA INFANCIA;

E.- PROGRAMAS SOCIALES ESPECÍFICOS PARA QUIENES REQUIEREN PROTECCIÓN ESPECIAL;

La reforma legal, aun cuando fuera la mejor posible por sí misma, – sin los elementos detallados más arriba-, no pueden operar sino “…COMO FUEGOS ARTIFICIALES SOBRE LA REALIDAD …”.

La voz y la escucha judicializada del niño/a, adolescente y joven.
19/6/2009
( Obligado, Clara A., en: Actualidad Jurídica, Revista Nº 6, Universidad Fasta – Legis.,Junio, 2009, p.15 )“…